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如何制約竊取個人信息軟件著作權的法律機制

時間:2017-09-12 16:20來源:廣東長昊律師事務所

     內容提要:計算機軟件竊取個人信息危及個人權利乃至國家安全,但是竊取個人信息軟件作品享有著作權,具有自然法、制度上和功能上的正當性。雖然竊取個人信息軟件作品受著作權法保護,但是其權利行使應當受到限制。借鑒物權法上物的分類理論,將竊取個人信息軟件作品歸類為禁止傳播作品,從流通利用環節對其進行管制。

     一、大數據背景下竊取個人信息軟件帶來的挑戰與權利沖突

     ()竊取個人信息軟件引發的安全危機

    竊取個人信息軟件是指以竊取用戶個人信息為目的,不經用戶許可、同意惡意收集用戶個人信息的計算機軟件,與之相關的稱謂有“流氓軟件”、“惡意軟件”、“違法軟件”等,而這幾個概念目前尚無明確的界定,竊取個人信息軟件則通常被歸為其中的一個類別。竊取個人信息軟件引發的安全危機不僅體現在對用戶個人權利與安全的挑戰,更是直接危及到國家信息安全,在云計算時代成為亟需解決的重要問題。

      一、竊取個人信息軟件作品引發的權利沖突

     1.個人信息權已成為信息社會重要的人格權個人信息權,是指本人依法對其個人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的權利。個人信息權的主體是個人信息本人,亦即個人信息權人。關于個人信息權的法律屬性,國內有人格權說與財產權說之爭,王利明教授提出,個人信息權就其主要內容和特征而言,在民事權利體系中,應當屬于人格權的范疇。齊愛民教授認為,個人信息的收集、處理和利用直接關系到個人信息本人的人格尊嚴,個人信息所體現的利益是公民的人格尊嚴的一部分,具體說就是本人對個人信息所享有的全部利益。劉德良教授則基于個人信息具有商業價值,提出對個人信息給予財產權保護,個人信息財產權是主體對其個人信息的商業價值進行支配的一種新型財產權。人格權說目前已經成為主流學說被廣泛接受并為大陸法系個人信息保護立法所確認。

    2.竊取個人信息軟件作品沖擊用戶個人信息權——財產權與人格權的沖突與取舍

    計算機軟件作為一種作品,是創作者思想的表達,但是以竊取用戶個人信息為目的的惡意軟件是否能夠取得著作權呢?如果此類軟件的創作者享有著作權,著作權作為知識產權的一種,包括了著作人身權和著作財產權,但是就其本質而言,著作權屬于財產權,如此則會造成軟件著作權人的財產權與用戶基于個人信息的人格權之間的沖突。傳統法學理論認為,財產權對于人格權的索取,必須在適當的限度內,在達到一定的臨界點時,必須立即禁止一切索取行為,進行避讓,甚至應采取適當修復措施;對于有些權利,不僅進取和索取的空間有限,相反,在兩權相遇時,財產權要主動退讓,自我犧牲。

     二、違法軟件著作權的理性思辨

     ()違法軟件是否享有著作權——回到著作權的本源

    關于違法作品是否享有著作權的問題,學界一直爭議不斷,并形成“否定說”和“肯定說”兩大陣營。“否定說”認為,著作權與其他民事權利一樣是一種法定權利,不要誤解著作權依法產生,該權利就可以解釋為自然權利,對那些社會危害較大的言論被法律所禁止,乃是任何國家都會行使的國家主權㈣。“肯定說”認為,作品是否違禁很難判斷,否定違禁作品的著作權會增加著作權法實施過程中的操作困難;創作作品是事實行為而不是法律行為,因此創作違禁作品的行為并不必然是無效民事法律行為。欲厘清違法作品是否享有著作權,必須回到著作權的本源去探尋。

    無論是從自然法來看、從世界主流著作權取得制度來看,還是從著作權的功能來看,違法作品的創作者享有著作權具有正當性與合理性。竊取個人信息的軟件,自其作品完成時,軟件開發者取得該軟件的著作權。

    ()違法軟件著作權是否受法律棵妒——從知識產權法的制度價值談起

     1.違法軟件著作權應當受到法律保護

    關于違法作品是否受到著作權法的保護,除了上述“無權說”認為違法作品根本不享有著作權,就更談不上受到知識產權法保護了,而“有權說”中還有一種觀點認為,違法作品享有著作權,但是不受著作權法保護,被稱為“虛化的權利”。要確定違法軟件的著作權是否應當受到知識產權法的保護,我們首先從知識產權法的制度價值談起。

    持“享有著作權而不受著作權法保護”觀點者,不論在邏輯上還是法理上都是錯誤的。傳統法學理論認為,“權利者,法律之制造物也,無法律即無權利”,“所謂權利,就是受法律保護的狀態,不受保護就談不上權利”。由此可知, “著作權的存在必須以其受法律保護為前提,不存在不受法律保護的著作權。不受著作權法保護,就是不享有著作權。”

    我國原《著作權法》第4條第1款“依法禁止出版、傳播的作品,不受著作權法保護”引發了WTO“中美知識產權爭端”,WTO專家組最后裁決中國著作權法違反了《伯爾尼公約》以及《TRjPS協定》的規定,專家組報告還認為“在被拒絕著作權保護之后的著作權,似乎只是一種幽靈權利,其存在是無法顯現出來的”。最終,我國于2010年修正著作權法時對該條進行了修改。

    因此,無論從理論層面還是立法實踐,竊取個人信息軟件不僅享有著作權,而且應當受到著作權法的保護。

     2.違法軟件的著作權同時應當受到法律的制約

    知識產權法作為法律的一種,正義應當而且必須是其核心價值。知識產權法除了保護知識財產這一直接目的外,還具有鼓勵有益于社會知識傳播的目的,知識產權法的重要宗旨在于構建創造者利益與社會公共利益之間的平衡,這種平衡不僅體現在社會公眾對智力成果的合理利用,還體現在創造者不得借由其所創造的智力成果侵犯他人或社會公眾的合法權利與利益。

    知識產權法的制度價值在于一方面保護創造者的知識財產,另一方面在于保障知識的傳播,促進有益社會與經濟發展的知識的傳播。違法軟件作品顯然不屬于有益社會的知識,如果鼓勵其傳播則有違知識產權法的宗旨,也有違知識產權法作為法律應當秉持的正義價值。本文認為,違法竊取用戶個人信息的軟件作品,其作者應當享有著作權并受到知識產權法的保護,但是知識產權法并不應當鼓勵該類作品的傳播,該類作品的著作權應當受到一定程度的限制。

    三、制約竊取個人信息軟件著作權的法律機制

    竊取個人信息軟件享有著作權,但是其著作權應當受到限制,到底如何限制該類作品的著作權呢,不妨從同為財產法體系的物權法相關理論與實踐中尋求借鑒。

     (一) 從權利行使角度限制竊取個人信息軟件的著作

    關于違法軟件著作權限制的學說主要有“權利內容限制說”和“權利行使限制說”。“權利內容限制說”將著作權的具體權項區分為消極權利和積極權利,對違禁作品作者的消極權利應予保護,對積極權利則不保護。“權利行使限制說”主張,作者可以消極行使權利,禁止積極行使權利,即作者不能通過自己的行為積極地行使版權,但如果他人未經許可使用了作品,則作者享有禁止權。“權利內容限制說”本質上是否認違法軟件著作權的完整性,前已論及違法軟件應當享有著作權,這個著作權就應當是一個完整的權利,而非部分。“權利行使限制說”符合知識產權法的傳統理論,因為知識產權的限制就是“指對知識產權人的專有權利行使的限制”。

     (二)從傳播環節劃分知識財產類別分類管理
 
    物權法上,以物能否流通、在何種范圍流通為標準,可以將物分為流通物、限制流通物和禁止流通物。流通物是指法律允許在民事主體之間自由流通的物。限制流通物是指法律對流通范圍和程度都有一定限制的物,如外幣、黃金、公民收藏的文物和運動槍支等。禁止流通物是指法律明令禁止流通的物,如土地、礦藏、淫穢書刊等。

    借鑒物的分類,根據知識財產是否可以被利用傳播以及在何種程度上利用傳播,可以將知識財產分為可傳播知識財產、限制傳播知識財產和禁止傳播知識財產。具體到著作權法上,根據作品能否出版、傳播為標準,將作品分為可傳播作品、限制傳播作品和禁止傳播作品。竊取個人信息軟件作品,由于在信息技術高度發達的時代,其所竊取泄露的個人信息具有不可逆性,極可能造成嚴重的社會危害,因此,可以將其歸類為禁止傳播作品,任何人不得擅自利用和傳播該類作品,否則將承擔行政責任乃至刑事責任。

    個人信息作為一種基本人格利益,其經濟價值和商業價值在云計算時代更加凸顯,而云計算時代計算機軟件的廣泛運用則給個人信息安全帶來更大的危機與挑戰

知呼【侵犯商業秘密罪辯護律師】侵犯商業秘密罪經偵報案_侵犯商業秘密罪無罪辯護_商業秘密保護_侵犯商業秘密罪案例_軟件著作權_侵犯著作權罪

知呼【侵犯商業秘密罪辯護律師】專注于侵犯商業秘密罪、侵犯著作權罪辯護,全國的案件勝訴率遙遙領先。實現商業秘密、軟件著作權一站式保護網,為大中型企業提供侵犯商業秘密罪辯護、侵犯商業秘密罪經偵立案、軟件著作權維權、侵犯著作權罪經偵立案、商業秘密鑒定、侵犯商業秘密罪審計等知識產權法律服務。

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