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侵犯商業秘密罪疑難問題探討【侵害商業秘密律師】

時間:2020-03-05 12:09來源:廣東長昊律師事務所

要:侵犯商業秘密罪在刑法理論與司法實務中存在著頗多的爭議。立足于協議 , 商業秘密具有秘密性、價值性、保密性的法律特征。從侵犯商業秘密罪的罪過形式來看 , “ 應知 ”是一種疏忽大意的過失的心理態度 , 應當明確 “重大損失”的認定標準 , 應當用無形資產的評估方法來衡量被侵犯的商業秘密的價值 。
關鍵詞: 商業秘密 罪過形式 價值評枯
 
   侵犯商業秘密罪是我國刑法中規定的新罪名。 目前 , 已有不少學者對該罪進行了比較深人的研究 , 有些學者還結合場WTO框架中的TRIPS協議對該罪進行了全面分析 。但由于立法的疏漏以及如何適用TRIPS協議 , 學者們對某些問題的看法還存在著較大爭議 , 有的問題還待進一步明確 。 因此 , 本著學術爭鳴以及服務于司法實踐的態度 , 有必要對該罪理論上存在的爭議以及實務中存在的疑難問題進行探討 。
 
   一 、“ 商業秘密 ”的法律特征
 
   目前 , 對商業秘密的法律特征的界定 , 理論界尚有不同認識 , 主要有以下觀點:
 
   (一) 英美法系國家商業秘密的法律特征
 
   美國 《統一商業秘密法》第一條第四項對商業秘密界定為是商業秘密是包括配方、模型、編輯、計劃、設計、方法、技術、程序在內的信息 , 它必須因并不為眾所周知、無法由他人通過正當方法輕易獲知 , 其泄露或者使用能夠使他人獲取經濟利益而具有現實的或潛在的獨立價值已盡合理的努力維持其秘密性 。 《不公平競爭法第三次重述》 規定 “商業秘密是能夠運用于商業或者其他企業的經營之中的任何信息 , 該信息具有足夠的價值和秘密性 , 能夠給予其對其他人的實際的或潛在的經濟優勢。 ”加拿大《統一商業秘密法》規定商業秘密是指符合下列特征的任何信息被用于或者可能被用于貿易或者商業之中在貿易或商業中不為眾所周知因不為眾所周知而具有經濟價值為防止其成為眾所周知而采取了保密措施是合理的努力 。
 
   英美法系國家無論是以財產理論還是以契約理論為出發點對商業秘密進行的保護 , 對商業秘密法律特征的認定都是該信息必須是秘密的、具有經濟價值或實際的、潛在的獨立價值、在商業上使用或用于經營的任何信息、權利人采取了合理的保密措施。 即商業秘密的法律特征是秘密性、價值性和保密性 。
 
   (二) 大陸法系國家商業秘密的法律特征
 
   日本1990年修訂的《不正當競爭防止法》第一條第一款第三項規定 , 商業秘密是指 “作為秘密進行管理的生產方法 、買賣方法以及其他不為公眾所知悉 、對經營活動有用的技術或者經 營情報”。 根據法律的規定以及學者的論述 , 商業秘密的法律特征是不為一般公眾所知悉、采取保密措施 、有實用價值 。德國反不正當競爭法對于商業秘密沒有界定, 按照聯邦法院及學說的見解 , 商業秘密的法律特征是秘密性 、具有保密的意思 、保密的利益 。  
 
   (三)《與貿易有關的知識產權協議》
 
   《與貿易有關的知識產權協議》 第三十九條規定 , 構成商業秘密的信息必須是秘密的 , 由于秘密而具有商業價值 , 合法控制該信息的人根據情況采取了合理的保密措施 , 也就是說 , 構成商業秘密必須具備三個特征:秘密性;商業價值性;保密性 。
 
   (四)我國立法及司法解釋
 
   我國刑法關于“商業秘密” 的定義沿用了《反不正當競爭法》 第十條關于商業秘密的定義 。 刑法第一百二十九條規定 “本條所稱商業秘密 , 是指不為公眾所知悉 , 能為權利人帶來經濟利益 , 具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息 。”在我國的司法實踐中 ,《最高人民法院關于審理科技糾紛案件的若干問題的規定》認為 , 商業秘密的特征是:1包括技術知識 、經驗和信息的技術方案或技術訣竅;2 處于秘密狀態 , 即不能從公共渠道直接獲得;3實用性 , 即能使所有人獲得經濟利益或競爭優勢;4擁有者采取了適當保密措施 , 并且未曾在沒有約定保密義務的前提下將其提供給他人 。以上大陸法系國家及我國立法規定及司法實踐都認為 , 商業秘密的法律特征是秘密性、價值性、實用性、保密性 。
 
    、侵犯商業秘密罪的罪過形式
 
   關于侵犯商業秘密罪的罪過形式 , 刑法理論界存在著較大的分歧意見。 歸納起來 , 主要有6種:1認為本罪的主觀方面是故意 , 而且只能是直接故意 , 如果行為為因間接故意、 過失而泄露商業秘密的 , 則不構成本罪;2認為本罪的主觀方面由故意構成 , 包括直接故意和間接故意 , 過失不構成本罪;3認為本罪的主觀方面既可以是故意 , 也可以是過失;4 認為侵犯商業秘密的行為 , 可分為直接侵犯商業秘密的行為和間接侵犯商業秘密的行為 , 前者主觀上只能是故意 , 后者主觀方面可以是故意或過失;5認為刑法列舉的四類侵犯商業秘密行為 , 除第一類只能由故意構成外 , 其余的均可由故意或過失構成;6認為應分幾種情況:第一類行為的主觀方面只能是故意 , 而第二、三類行為中披露行為的主觀心理態度可以是故意或者過失 , 而使用或允許他人使用的行為只能由故意構成 , 第三人獲取、使用或披露有關商業秘密的 , 其主觀方面可以是故意或過失 。盡管上述觀點各不相同 , 但分歧的關鍵在于該罪主觀方面是否包括過失。 我認為 , 正確理解《刑法》 第二百一十九條第二款是解決這一問題的關鍵。該款規定明知或者應知前款所列行為 , 獲取、使用或披露他人的商業秘密的, 以侵犯商業秘密論處。
 
   三 、如何理解‘貽商業秘密的權利人造成重大損失”
 
   我國刑法第二百一十九條第一款把“給商業秘密的權利人造成重大損失”作為侵犯商業秘密罪的必要要件, 但我認為 , 該款無論從刑法理論還是實際操作上看 , 均存在不當之處 。
 
   首先 , 它與我國有關刑法理論不一致。 根據刑法理論, 只有過失犯罪才要求必須具備法定危害結果這一構成要件。而對故意犯罪中的犯罪預備、未遂 、中止等形態并未要求具備法定的危害結果。 因此 , 該條文將侵犯商業秘密罪一律規定為結果犯是不恰當的。
 
   其次 , 對侵犯商業秘密的損害結果的規定過于模糊 , 不利于司法操作。 我國刑法第二百一十九條第一款規定 “ ⋯ ⋯給商業秘密的權利人造成重大損失的 , 處三年以下有期徒刑或拘役 , 并處或者單處罰金造成特別嚴重后果的 , 處三年以上七年以下有期徒刑 , 并處罰金。” 由此可見 , 刑法將“造成重大損失” “造成特別嚴重后果 ”作為劃分罪與非罪 , 輕罪與重罪的標準 , 但這一標準太籠統 , 實踐中很難把握。
 
   四 、商業秘密的價值評估
 
   司法實踐中 , 因侵犯商業秘密而被追究刑事責任的案件不多 , 雖然原因是多方面的 , 但其中一個主要原因是造成損失的數額無法準確認定 , 從而嚴重影響著打擊此類犯罪的效果 。因此 , 有必要采取一種合理的方法來計算損失數額的大小。
 
   商業秘密是一種財產權。TRIPS協議在第一部分中也講明 了商業秘密的“ 財產權 ”屬性。商業秘密作為一種無形財產權 , 與有形財產權有所不同。 它不占據空間 , 不容易被權利人所控制 , 極易遭受他人的侵害。它不像物權所有權一樣具有追及權 , 商業秘密一旦為他人所獲取 , 即使權利人追回了記載商業秘密的圖紙 、資料、軟盤等等 , 也不可能把別人已經知悉的商業秘密真正追回 。由于商業秘密具有的這種無形財產的特點 , 因此 , 侵犯商 業秘密造成的損失不像侵犯有形財產權造成的損失那樣容易被看見 、摸得著 、易被量化 。 這就決定 , 在計算商業秘密被侵權造成的損失時 , 不能機械套用有形財產的損失計算方法 , 而是要根據無形財產的特點來進行 。

 
 
   概要:侵犯商業秘密罪全國知名辯護律師團——廣東長昊律師事務所(唯一官網:www.supermecourt.com/Sspj/Index.html)侵犯商業秘密罪辯護律師團,專注于侵犯商業秘密罪法律服務。多起侵犯商業秘密罪案件處理經驗,侵犯商業秘密罪經偵立案、侵犯商業秘密罪證據調查、侵犯商業秘密罪司法鑒定、侵犯商業秘密罪司法審計、商業秘密罪辯護等。專注于侵犯商業秘密罪案件一條龍法律服務。

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